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软件著作权律师-软件技术保护措施的判定:深圳腾讯公司与北京掌中无限公司案

时间:2018年07月09日    来源:脑酷商业秘密网    浏览次数:

软件著作权律师-软件技术保护措施的判定:深圳腾讯公司与北京掌中无限公司案

【案件简介】
本案原告:深圳市腾讯计算机系统有限公司(以下简称腾讯公司)
本案被告:北京掌中无限信息技术有限公司(以下简称掌中无限公司)
原告腾讯公司研制开发了移动QQ 即时通信系统(以下简称移动QQ 系统)。该系统包括硬件系统、客户端和服务器端的软件系统及数据库。注册用户可以使用客户端的软件进行即时通信。2005 年7 月,原告发现移动QQ 系统用户的注册数量明显下降。原告调查后发现,被告在其开发的PICA 即时通信系统(以下简称PICA 系统)中设置了登录移动QQ 系统的功能,用户可以通过PICA 系统登录原告的移动QQ 系统,无偿享受移动QQ 系统的服务。原告认为,被告的行为不仅破坏了其为保护移动QQ 系统服务器软件著作权而设置的技术措施,商业性使用移动QQ 系统服务器端的计算机软件,侵犯其计算机软件著作权,而且无偿使用了原告移动QQ 的系统资源,侵犯了原告对该系统享有的使用、收益财产权;被告还与原告构成了不正当竞争。故原告请求判令被告立即停止侵犯原告计算机软件著作权和财产权及不正当竞争行为,赔偿原告经济损失500 万元。
北京一中院经审理认为,原告对移动QQ 系统中的计算机软件享有著作权。被告未经许可,在其研制开发的PICA 软件中,嵌入了原告QQ 系统的通信协议,建立并开通了与原告移动QQ 系统的通信功能,使得非注册移动用户可无偿地享受原告提供的有偿服务。在本案中,原告就被告实施的同一侵权行为,选择了多个不同法律关系进行起诉。鉴于本案存在诸多的新问题且尚未定论的情况下,法院从维护当事人的合法权利,及时制止侵权行为,维护即时通信市场秩序的宗旨出发,依据我国现行的《反不正当竞争法》进行调整。法院认为被告非法嵌入原告系统的行为,违反了我国《反不正当竞争法》中的诚实信用原则,对原告构成不正当竞争。判决被告立即停止该不正当竞争行为,并一次性赔偿原告经济损失200 万元。

【引发的问题】
本案是因QQ 通信系统引发的全国首例即时通信系统侵权案。19本案可以从多个角度进行讨论,由于文章内容的需要,笔者只就涉及软件著作权技术保护措施的问题进行分析。
一、原告的通信协议是否属于技术保护措施
要判定该通信协议是否为技术保护措施,首先需要弄清技术保护措施的概念。我国著作权法体系中,只有《信息网络传播权保护条例》第26 条对技术措施进行了明确的定义。但该条规定的技术保护措施只涵盖了信息网络传播权的内容,并不全面。笔者认为,在判断原告的通信协议是否为技术保护措施时,可以依据前文笔者对技术保护措施的定义,“技术保护措施,是在其正常操作过程中,能够有效地控制接触受著作权保护的作品并能有效地保护著作权或者与著作权有关的权利的技术、装置或者部件。”
首先,技术保护措施应该是一种“技术、装置或者部件”。通信协议明显不是装置或部件,那么就要看它是否属于一种技术。法国科学家狄德罗主编的《百科全书》给技术下了一个简明的定义:“技术是为某一目的共同协作组成的各种工具和规则体系。”通信协议,是指在利用计算机网络进行通信时,通信各方关于通信如何进行所达成的一致性规则,即由参与通信的各方按确定的步骤做出一系列的通信动作完成的。换句话说,通信协议是定义通信实体之间交换信息的格式及意义的一组规则。20可知,通信协议属于一种技术。那么原告的通信协议是否属于技术保护措施呢?
本案中,原告的通信协议是其为客户端和服务器端实现信息传输之目的而自行制定、自成体系的一系列规则和标准。该规则或标准表现为一系列代码,以软件为载体安装在客户端和服务器端的设备中。在客户端和服务器端通信的过程中,两者之间根据发送或接收的信号,彼此形成相应的应答信号,实现两端设备点之间的信息传递。原告移动QQ 系统使用的通信协议是私有的通信协议,且不对外公布其协议的内容,故意设置了和其他即时通信服务商互通的技术障碍。在正常操作过程中,如果用户不使用QQ 的通信协议,便无法进入QQ 服务器软件进行信息交换。可知,原告的QQ 通信协议能够起到“阻止未经许可的用户接触、使用作品”的作用。我们可以通过图1 来了解QQ 服务器软件与客户端软件的运作原理。在QQ 登录的过程中,如果不使用QQ 通信协议,移动QQ 客户端软件根本无法与服务器软件进行信息传递,就连基本的登录都不行,更不用说进行即时通讯。可见,原告的通信协议是在其正常操作过程中,能够有效地限制他人接触移动QQ 服务器软件,并能限制他人未经许可使用该移动QQ 服务器软件的一种技术,具有技术保护措施的作用。
二、被告是否破坏了原告设置的技术保护措施
在讨论本案被告的行为是否破坏了原告设置的技术保护措施前,我们先来看美国的RealNetworks诉Streambox 案。该案原告RealNetworks 通过提供“流媒体”的方法在网络上传播作品,访问和下载作品都需要使用原告的RealPlayer 软件程序。原告采取了两步技术措施来对其进行保护,其中重要的一步是“秘密握手”程序,用于确保只有RealPlayer 才能接受存放在RealServer 服务器上的文件。被告Streambox 破解和规避了原告的技术措施,允许任意用户访问和复制在RealServer 上提供的文件。法院认为被告为了获取RealServer 上的文件,使其Streambox VCR 模拟了RealPlayer 并绕过了原告设置的“秘密握手”程序。换句话说,Streambox VCR 事实上能让RealServer 误以为Streambox VCR 就是RealPlayer。法院认为被告之所以要规避“秘密握手”程序,以及与RealServer相连接的唯一原因,是让终端用户能够获取和复制那些版权人为防止他人未经许可复制而放在RealServer 上的内容。原告的“秘密握手”技术,已经构成了一项对版权作品“有效控制接触”的“技术措施”。被告的Streambox VCR 至少有一部分规避了原告向版权人提供的技术措施,最后判决被告应该承担DMCA 规定的法律责任。
回到腾讯公司与掌中无限公司案,我们可以看出腾讯公司的移动QQ 系统的通信协议就如同RealNetworks 诉Streambox 案中的“秘密握手”措施。“秘密握手”是一个唯有RealServer 和RealPlayer 方能识别的认证序列号。根据设计,除非经过该认证序列程序,否则RealServer 不会提供所持有的媒体文件。而移动QQ 系统的通信协议具有与“秘密握手”措施一样的效果,只有使用该通信协议,移动QQ 系统的服务器端软件和客户端软件才能进行通信,并由服务器端软件提供用户的相关信息进行登录和即时通信。如果PICA 不使用QQ 通信协议,便无法与移动QQ 的服务器软件进行通信,用户就无法使用移动QQ 服务。换句话说,PICA 使用原告的通信协议,事实上能让移动QQ 系统服务器端软件误“认为”PICA 客户端就是移动QQ 的客户端,从而能够不经授权就接触或使用已经采取了技术保护措施的移动QQ 服务器软件。可见,本案被告使用原告的QQ 通信协议属于破坏原告技术保护措施的行为。
三、技术保护措施的举证责任
本案中,法院认为原告的通信协议确在客观上起到了技术措施的作用和效果,但如果在原告的通信协议中,规则性和技术性措施两者兼而有之,原告应当向法庭明示,何谓其采取的技术措施,并证明被告破坏了其技术措施,对此,原告负有进一步举证责任。22可见,法院对技术保护措施的举证责任进行了说明,认为原告诉被告破坏了其设置的技术保护措施,需对两点进行证明:一、原告的通信协议具有技术保护措施的性质;二、被告破坏了其技术保护措施。根据民事诉讼法的举证责任分配原理,当事人对于自己提出的主张负有提供证据进行证明的责任。23在软件著作权侵权案件中,涉及到技术保护措施的证明也是符合民事诉讼中“谁主张谁举证”原则的。那么,本案原告关于技术保护措施的举证责任是否就如法院所说,原告除了证明自己设置了技术保护措施,还需要证明被告破坏了该技术保护措施呢?笔者认为这是值得商榷的。由于软件本身的一些特性,比如安装、卸载快速等,收集证据非常困难,这常常使得主张权利人在举证时居于一种不利的地位。24原告举证证明自己设置了技术保护措施比较容易,但要让原告证明被告破坏了自己的技术保护措施就显得非常的困难。因为现在软件技术保护措施大都是以数字化形式存在的,而破解技术保护措施的行为也大都以数字化的方式进行,这类行为往往不留痕迹,难以寻找到证据。即使是公安机关或者法院到现场取证和证据保全,都不可能将软件运行的即时环境原封不动的保全下来,而破坏技术保护措施的行为往往是瞬间的行为,更是难以保存。因此,在司法实践中,对破坏软件技术保护措施的侵权行为,可以采用事实推定的方法来认定侵权。
在本案中,原告诉被告破坏了其设置的技术保护措施,首先需要举证证明原告为移动QQ 系统设置的通信协议是技术保护措施。然后,原告再对被告破坏技术保护措施的侵权行为进行证明,这个过程中法院可以根据情况采取事实推定的方法来认定侵权,法院对原告的举证责任不能过于苛刻。



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