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如何衡量侵犯商业秘密案件中行为人的行为是否给权利人造成重大损失

时间:2015年08月06日    来源:脑酷商业秘密网    浏览次数:

  摘 要:衡量侵犯商业秘密案件中行为人的行为是否给权利人造成重大损失,应侧重于行为人侵犯的商业秘密本身的价值、给权利人造成的市场份额及销售金额的减少等方面的判断,可以参照行为人在侵权期间所获得的非法利润来认定权利人的实际损失。

  关键词:商业秘密;商业损失;侵犯商业秘密犯罪

  根据最高人民检察院、公安部2001年颁布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》(以下简称《追诉标准》),侵犯商业秘密涉嫌下列情形之一的,应予追诉:给商业秘密权利人造成直接经济损失数额在50万元以上的;致使权利人破产或者造成其他严重后果的。《追诉标准》将刑法条文中的重大损失界定为直接经济损失数额在50万元以上、破产或者造成其他严重后果等三种情形。

  《追诉标准》初稿期间,有人建议将立案标准的50万元改为10~20万元。其理由是各地经济发展情况不一,50万元起点过高,而10~20万元的幅度便于实践操作。由于考虑到有的案件中商业秘密权利人直接经济损失金额不多,但后果严重应当进行刑法保护,《追诉标准》因此增加了“致使权利人破产或者造成其他严重后果的”一项,专家们认为10~20万元的标准偏低,数额“50万元以上”就不作变化了。

  目前以侵犯他人商业秘密为手段进行不正当竞争的现象日渐增多。浙江省各级人民法院1995年至2002年期间受理的2179件其他知识产权纠纷中,大部分为侵犯商业秘密案件。由于侵犯商业秘密罪是《刑法》修订后增加的新罪名,刑事司法实践中的成功判例并不多见。1998年以来全国法院审理知识产权一审犯罪案件1273件中有101件是侵犯商业秘密罪,处理人数219人。[1]但实际上,涉嫌侵犯商业秘密罪的行为远远不止这些,多数此类案件通常都以行政处罚或者民事诉讼的方式解决了。笔者认为,目前法律和司法解释于如何确认重大损失均没有明确规定,是目前商业秘密刑法保护的障碍之一。

  目前国内警方通常参照人民法院类似案件民事判例,以行为人依靠商业秘密所获取的利润,来衡量权利人损失的最低标准,并确定是否达到《追诉标准》中侵犯商业秘密案的立案标准。但是此种观点显然忽略了行为人单纯非法获得商业秘密的情况。警方认为,行为人单纯非法获得商业秘密的情况下,权利人没有受到商业损失,因此商业秘密权利人没有受到任何损失,根本无须涉及刑事追诉的问题。笔者认为,上述观点忽略了一个问题,那就是商业秘密作为一种知识产权,商业秘密权利人的收益并不仅仅体现在参与市场竞争获得商业收益上,其通过对商业秘密进行资本运作,如出卖、转让、出租等,同样可以获得财产收益,后者是计算商业秘密权利人损失不可或缺的一个重要方面。

  理论界有观点认为,重大损失是指与违法行为有直接因果关系而造成的商业秘密毁损、灭失的价值。该价值包括两个方面:一是商业秘密现有财产的损失,一般应考虑商业秘密的开发研制成本和商业秘密权利人营业额的减少;二是商业秘密权利人为防止危害结果扩大采取的必要措施所支出的合理费用。

  还有观点认为,侵犯商业秘密所造成的损害事实,或者使权利人付出的努力付诸东流,或者分享了权利人的劳动成果,或者使权利人的获得额期成为泡影。因此确定侵犯商业秘密的损失时应考虑下列因素:(1)研制开发成本,包括投入时间、金钱等,应将这部分成本计入实际损失。(2)现实的优势,是指商业秘密正在给权利人带来的优势或者利益,涉及到生产成本的降低、销售额的提高、利润率的增加等。侵犯商业秘密使权利人现实利益的丧失属于实际损失。本论文由无忧论文网www.51lunwen.com整理提供(3)将来的优势,即权利人对将来利益的合理预期。确定此种损失应当考虑商业秘密新颖性程度、经济价值大小、利用周期长短、市场竞争程度、市场前景预期等。[2]如何衡量侵犯商业秘密案件中行为人的行为是否给权利人造成重大损失,立法和司法解释目前尚且没有明确规定,在司法实践中引起颇多争议。然而根据民法有关侵权赔偿责任的“填补原则”,行为人侵犯知识产权的行为给权利人造成的损失就是行为人承担赔偿责任的范围。在现行的知识产权法律规范中,均依据共同的原则和方法对此作出了相关规定。

  《专利法》第60条规定:侵犯专利权的赔偿数额,按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定。被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的,参照该专利许可使用费的倍数合理确定。最高人民法院2001年6月19日通过的《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》作出了更加详细的规定:人民法院追究侵权人的赔偿责任时,按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定赔偿数额。被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定,有专利许可使用费可以参照的,人民法院可以根据专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节、专利许可使用费的数额、该专利许可的性质、范围、时间等因素,参照该专利许可使用费的1~3倍合理确定赔偿数额;没有专利许可使用费可以参照或者专利许可使用费明显不合理的,人民法院可以根据专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节等因素,一般在人民币5000元以上30万元以下确定赔偿数额,最多不得超过人民币50万元。人民法院可以将权利人因调查、制止侵权所支付的合理费用计算在赔偿数额范围之内。《著作权法》第48条规定侵犯著作权或者与著作权有关的权利的,侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿;实际损失难以计算的,可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的,由人民法院根据侵权行为的情节,判决给予50万元以下的赔偿。

  《商标法》第56条规定侵犯商标专用权的赔偿数额,为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益,或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失,包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。前款所称侵权人因侵权所得利益,或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的,由人民法院根据侵权行为的情节判决给予50万元以下的赔偿。 从上述法律、司法解释的规定来看,在确定知识产权权利人实际损失时,其计算方法有三种,一是直接计算权利人的各种损失,一是将侵权人侵权所得推定为权利人的实际损失,一是采取50万元以下的定额赔偿。由于刑事诉讼采取严格证明标准,定额赔偿显然不能适用。笔者认为,对于同样属于知识产权的商业秘密的保护,可以借鉴和参考上述法律规范的规定,并针对侵犯商业秘密罪的不同表现方式进行重大损失的认定。

  侵犯商业秘密罪的客观方面,表现为违反《反不正当竞争法》的规定,侵犯商业秘密,并造成重大损失的行为。《刑法》第219条沿用《反不正当竞争法》第10条的条文列举了行为人侵犯他人商业秘密的几种方式,即以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密;披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密;违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密;第三人明知或者应知前款所列违法行为,获取、使用或者披露他人的商业秘密,视为侵犯商业秘密。

  上述四种类型侵犯他人商业秘密的行为可以分为三类,即非法获取、非法披露、非法使用。第一类是非法获取商业秘密,既可以是采取不正当手段直接从权利人那里获取,也可以是采取不正当手段或其他途径从侵权行为人那里获取;二是非法披露商业秘密,既可能是采用不正当手段或从非法途径获取商业秘密的人披露,也可能是合法知悉者违反保密义务而披露;三是非法使用商业秘密,既可能是合法知悉者违反保密义务而披露;也可能是合法知悉者不经权利人许可而使用,还可能是非法获取者或合法知悉者违反权利人的意愿允许他人使用。[3] 根据《刑法》第219条的规定:有下列侵犯商业秘密行为之一,给商业秘密的权利人造成重大损失的,处3年以上7年以下有期徒刑,并处罚金。换言之,行为人只要实施非法获取、非法披露或者非法使用商业秘密任何一种行为均可构成犯罪,而行为人实施前述二种以上侵犯商业秘密行为的也只构成一罪。笔者认为,在上述三种不同的行为模式下,进一步考查侵犯商业秘密行为所造成的重大损失应当区别对待。

  首先,在非法获取或者非法披露商业秘密的情形下,重大损失的认定应侧重于行为人侵犯的商业秘密本身的价值。商业秘密的价值存在的前提就是必须保密,其一旦被披露就丧失了价值,对权利人必然会造成损失的。尽管行为人未实施非法使用商业秘密的行为,并没有通过使用该商业秘密获取非法所得,但是其不劳而获分享权利人的劳动成果,导致权利人商业秘密被部分公开,商业秘密的价值相应程度遭到降低,甚至由于该商业秘密被完全公开后成为公知信息,不再符合商业秘密的特征,第三人可以任意加以使用,该商业秘密的价值消失殆尽。因此,在非法获取和非法披露商业秘密的情形下,重大损失的认定应侧重于行为人所侵犯商业秘密本身价值大小的判断,其范围应当包括商业秘密的研制开发成本、侵犯商业秘密犯罪行为致使权利人遭受技术及信息转让方面的损失、商业秘密的利用周期、市场容量和供求关系、权利人竞争能力的减弱或丧失、商业信誉的下降幅度,等等。

  其次,对于行为人实施非法使用商业秘密的情形下,重大损失的认定应当以权利人因侵权行为遭受损失为依据,以侵权人因侵权行为获得利益为依据,以不低于商业秘密使用许可的合理使用费为依据,但也包括丧失竞争优势、竞争能力、资格损失等几种情况。在实践中可以侧重于给权利人造成的市场份额以及销售金额的减少等方面的判断。由于权利人的实际损失通常难以计算,可以参照行为人在侵权期间所获得的非法利润来认定权利人的实际损失。实际上,《反不正当竞争法》第20条对于侵权者的赔偿范围正是采取了这样的方法。 对于行为人既实施了非法获取他人商业秘密行为又实施了披露、使用或者允许他人使用这些商业秘密的行为的,权利人的损失就同时包括了前述两个层次的损害内容,应按两个损失之和对危害程度进行判断。

  参考文献:

  [1] 最高人民法院民三庭.知识产权刑法保护有关问题的调研报告[EB/OL]. 2003-05-19.

  [2] 孔祥俊.商业秘密保护法原理[M].北京:中国法制出版社,1999.353.

  [3] 马克昌.经济犯罪新论[M].武汉大学出版社,1998.546

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