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经济理性、商业道德与商业秘密保护

时间:2015年07月14日    来源:脑酷商业秘密网    浏览次数:

  【摘要】尽管商业秘密已经被作为一种财产权来看待,然而却不像专利、商标和版权那样拥有事先通过立法确定的权利边界,因而在商业秘密纠纷案件处理过程中,法官首先需要厘定商业秘密的权利边界。在缺乏法定财产权利边界的前提下,只有通过判断有关各方的行为的正当性来间接地、迂回地确定权利边界。在判断行为正当性的具体法律技术规则缺位的情况下,道德规范就将担此重任。与私人生活领域的道德规范所不同的是,适用于商事领域的道德规范——商业道德,融合了“经济人”的经济理性和道德理性。因而,这种兼顾利己和利他秉性的商业道德就成了商业秘密保护的重要理论基石和基本规范。

  【关键词】经济理性 道德理性 义务论 商业秘密 权利边界

  商业秘密财产权理论已广为接受,尤其是从20世纪60年代国际商会首先将商业秘密视为知识产权以后,商业秘密已逐渐被认可为与专利权、商标权和著作权并行的知识产权。然而,与专利权、商标权和著作权不同的是,商业秘密的权利边界具有不确定性,这就决定了商业秘密侵权案件的审理与一般财产权侵权案件有别,因为商业秘密案件审理时必须要先花功夫来廓清商业秘密的权利边界。由于商业秘密的权利边界并未在商业秘密法律制度中做出正面的、直接的、事先的规定,也就是说,商业秘密权利边界确定的时间被推后到了司法审判过程之中,因而法院在审理商业秘密案件时就比审理专利权、商标权多了一项工作——定商业秘密的权利边界。在司法审判中确定权利边界,法院必然会更多地运用义务理论,从保密信息相关人所负的义务角度来划定某一具体商业秘密的权利边界。由于经济理性和道德理性是影响市场主体行为的重要因素,因而融合了经济理性和道德理性的商业道德自然成了判断一个信息能否构成商业秘密以及能否获得保护的重要依据。

  商业道德与一般道德既有联系又有区别。在一般道德标准下属于正当的行为放置在商业道德标准之下有可能被认定为不正当,这是因为商业道德与一般道德的理性目标存在着较大差异。本文拟从经济理性和道德理性角度,分析商业道德对确定商业秘密权利的边界、判断利用商业秘密的具体行为正当与否的直接指导作用。在分析商业道德之前,本文将对其道德哲学基础进行简要分析,以便从哲学和经济学视角观察商业道德的理性。

  一、商业道德的哲学和经济学考察

  现代社会已经分化为相对独立的若干领域,主要包括涉及家庭、友谊的私人生活领域,涉及市场的经济生活领域(或称“商业社会”)和涉及国家的政治生活领域。每个领域都有自己的逻辑、程序和规则,而且不同社会领域的功能差异还在继续发展[1]。经济学理性主义告诉我们,几乎所有社会领域的任何一个行为主体都将追求效用(当然,这里的效用既可能是物质利益,也可能是包括愉悦、满足等非物质利益)的最大化。与私人生活领域和政治生活领域不同的是,经济生活领域(商业社会)以追求经济利益(又称“物质效用”或“物质利益”)最大化为理性目标;正是这种理性目标的差异,导致了经济生活领域与私人生活领域、政治生活领域有着不同的道德规范,因为适用于经济领域(商业社会)的商业道德是不可能与主体的经济理性目标脱离干系的。换句话说,私人生活领域和政治生活领域的道德共同体规范或者说公众道德是不能完全、直接适用于商业社会的,商业社会有着不同于私人生活领域和政治生活领域的秩序和规则。

  自从英国古典经济学家亚当·斯密在《国富论》一书中提出“经济人”(Economic Man)这一概念以来,有关人的利己与利他秉性的争论一直没有停止过。亚当·斯密“经济人”思想的精髓是:商品提供者出于自身利益而在客观上维护了他人的利益,即商品提供者以利人为手段而以利己为目的。这一点已经被越来越多的经济学家和人类社会学家的研究结果所支持。本文认为,亚当·斯密的这一思想精髓也是商业道德的基石,因为作为一个可以在商品经济或市场经济中普遍推行的行为规范——商业道德,必然是绝大多数人所认同并遵从的;作为商业社会普遍遵循的商业道德规范,无疑是应当与“经济人”的理性目标相契合的。为了更为清晰地说明“经济人”的理性追求,本文首先将利己与利他类型中的具体表现形式进行比较与分析。

  (一)利己与利他的表现形式及其分析

  在亚当·斯密提出“经济人”的利己与利他双重秉性之后,人们对利己与利他又进行了继续研究,并将利己与利他的具体表现形式作了归纳。“利己”的具体表现形式有:(1)“利人利己”,即通过利人的方式而达到利己的目的,这是最常见、最普遍的类型;(2)“损人利己”,即通过损害他人利益而利己,又称“恶”性利己;(3)“封闭利己”,即与他人无关的利己行为,仅存在于与社会不发生关联的私人生活领域。

  “利他”的具体表现形式有:(1)“利己利他”,即以利己为出发点的利他活动,包括“互惠利他”、“表面利他”、“亲情利他”等,这种行为具有客观利他效果,与“利人利己”属同一类型,只是考察角度不同而已;(2)“舍己利人”,又称“纯粹利他”,客观上利他的行为会在不同程度上牺牲自己的财力、精力甚至健康、生命,不图任何回报或根本不可能有任何回报,如匿名慈善捐款以及维护公共利益的各种善举,舍己救人不事张扬,为正义事业奉献财力、精力乃至生命等等;(3)“综合利他”,即兼具以上两种特征的利他行为,这种行为在实际生活中亦较为常见。

  将以上利己与利他的各种具体表现形式放置在商业社会环境下,我们不难得出以下结论:利己损人或利己不利人的行为在商业社会中是不可能成为商业行为的普遍范式的,因为这有悖于商业社会中“经济人”的理性,未能给其他商业行为主体带来最终经济利益的行为是不可能被普遍认同的;舍己利人的行为不仅会使得行为人在精力、物力、财力上难以为继,而且也直接背离了“经济人”的理性目标。由此看来,只有利己利他和利他利己这两类行为是与“经济人”的理性目标相吻合的。

  在西方,存在解释商业道德的多种不同观点,主要包括目的论(以利己主义和功利主义为代表)、义务论、相对主义论和公平理论。这些观点又被称之为道德哲学,它能够为“决定如何处理人类利益冲突和最优化一起生活在群体中的人们的相互利益”[2]提供指导。经过研究分析,本文认为与利己利他和利他利己这两类行为最为贴近的道德哲学乃是开明利己主义(enlightened egoism),因为开明利己主义在鼓励追求自身利益的同时顾及了他人的幸福,鼓励商人遵守职业伦理,例如控制污染、避免偷税漏税、提供就业机会并支持社区项目等[3]。

  开明利己主义与极端利己主义是利己主义的两个分支。利己主义主张以结果来判定行为的正确性或可接受性,即鼓励追求个人利益的最大化。利己主义者认为“如果我不关心自己的需求,那么我将永远无法考虑别人。”[4]而利己主义中的极端利己主义只有一个终极目标,即为实现自己的利益不惜践踏他人利益,认为商人对利润的追求是一个超越任何道德关切(即与道德无关)的目标。仅考虑自身利益而不关心他人利益的极端利己主义,由于无助于共同体的秩序构建且会害及他人经济利益最大化目标的实现,因而不可能为“经济人”所普遍接受。

  (二)开明利己主义与商业道德的构建

  理性堪称社会学和哲学的最基本概念,在经济学中对应的英文为Rationality、在哲学中对应的英文为Reason[5]。从经济学视角来看,追求最大化的经济利益是经济理性的常态;而从道德哲学视角分析,理性能够指导人们去选择那些被主流价值观认为是正当的行为。经济理性趋向于个人利益,而一般道德理性则趋向于集体利益和社会利益。本文认为,规范商业行为的商业道德只有同时融入经济理性和道德理性,才能为商业社会的行为主体所接受和遵循,换句话说,商业行为的“善恶”价值判断标准必须建立在经济理性和道德理性基础之上。在商业道德中要融入经济理性就不能排除行为主体利己秉性,而融入道德理性则又必须顾及他人利益。开明利己主义恰是将经济利益最大化目标诉求融入了商业社会的道德价值观之中的一种道德哲学,因而为商业社会所普遍接受,成为了商业道德的主要原则。

  1.开明利己主义的内涵。开明利己主义又称为“合理利己主义”[6],诞生于19世纪资本主义走向成熟的时期,代表人物有洛克、艾尔维修以及费尔巴哈等。开明利己主义承认每一位利益相关者都有追求利益的权利。在商业活动中,人们应该遵循顾及他人利益与自我利益的道德标准;也就是说,一种符合道德要求的交易,不仅要使当事人获得最大收益,而且要对非当事人承担最低程度的道德义务,否则就难以避免严重的伤害。例如,化工厂对附近的居民应负有控制污染、减少噪音和防止有毒气体或液体泄露的最低义务。开明利己主义将每个人自己对利益的追求和他人对利益的追求看作一种有效动机。在这种动机的激励下,人们的行为不得不满足或实现下面两个条件或目标:(1)让交易诸方得到理想的效益,如果可能,可以通过利益共享手段(战略目标);(2)保证非当事者享有最低限度的权利(道德目标,意指对他人的义务)[1]。

  尽管开明利己主义并未将他人受益当成最终目标,但鼓励通过让他人受益的手段来帮助实现自己的最终目标。例如,开明利己主义者可能会打电话通知管理部门,提醒应注意某某同事有欺骗顾客的行为,尽管他这样做的最终目的是为了保全自己的工作,但客观上也保全了公司的信誉。再如,为了防止法律对香烟广告的进一步的限制,及带来的更大损失,菲利普·莫里斯公司将香烟广告从40到50家拥有大量年轻读者的杂志(如《滚石》和《体育画报》等)上撤下[7]。这一行为使自己的香烟销售量下降了,但同时亦产生了减少青少年吸烟的效果。复如,IBM公司为了在校园内推广产品来培养未来的消费者,曾向教育机构捐赠或降价出售计算机,IBM公司也因此而获得破例减税。尽管IBM公司是为了自己的商业目标实施了该行为,但该行为同时使得教育机构或在校学生直接受益[3]。

  2.开明利己主义的缺陷与新开明利己主义[1]221-236。开明利己主义主张个人追求私利时必须对外部人承担最低限度义务,也即将商业社会的逐利性与社会性溶为一体,或者说将利己与利他有机地融合起来了,“既容易理解,也能直接应用于商业实践”[1]181。美中不足的是,开明利己主义未能对“最低限度义务”的范围予以界定,因而难以避免实践中应用标准不统一的问题。为了解决这一问题,P·普拉利将罗纳德·格林的NORM法(又称中性规则构造法)5与开明利己主义结合起来,提出了新开明利己主义理论。

  新开明利己主义对原开明利己主义理论作了以下方面的改良:(1)不仅考虑了直接利益相关者的权利和义务,还要充分考虑外部利益相关者的权利和义务,并确定某种行为现在和将来可能给所有的利益相关者带来的利与弊;(2)应当考虑利弊的大小以及利弊存续时间的长短,并判断所获得的战略利益和道德目的是否合算;(3)应尽量给外部利益相关者带来更少的伤害;(4)设法使一意孤行地追求私利的人接受以利益为本的合作;(5)可以用辛格(Peter Singer)的灵长类动物的权利理论了解外部利益相关者可能接受的道德后果。

  3.开明利己主义与商业道德的契合。由于兼顾了直接利益相关者和(非直接的)外部利益相关者的权利和义务,主体在做出行为时,可以在追求自己最大化利益的同时又尽可能地考虑相关者的利益,因此开明利己主义成了商业伦理学唯一可以接受的判断行为和政策价值的标准。开明利己主义在商业社会中发挥着主导作用,成了广为接受的商业道德的理论基础。

  缺乏维护商业道德这一商业秩序的基本规范,商业社会将充斥巧取豪夺等非理性行为,市场经济也不可能健康地发展。久经实践的商业道德,内在地包含了规范经营的理性——利济苍生的功利精神[8]。商业道德的具体规范在英文中经常用good faith, fairness, fair play, honesty, equality等词来表达,大体上与中国的伦理内涵相当。随着商业行为不断地跨越国界,原先伦理学家们试图建立的全球性伦理标准,已成为各国践行的现实标准[3]185。这种全球性的商业伦理/道德的理论基础就是开明利己主义。

  二、商业道德对商业秘密权利构成及其边界的度量功能

  依据经济学理论,财产保护以清晰的产权边界为前提;只有具备清晰边界、具有几乎无争议的可识别性,财产才能被观察、测量、确定,从而得到保护。专利和商标通过核准的方式、版权通过公开发表的方式将自身与其他知识信息区别开来,异化成了一种可以观察、度量的“实体”,从而为权利边界确定提供了便利。与之不同的是,商业秘密乃是一种“未公开”的信息,并且仍将通过“秘密性/不公开性”来维持自身的存续;这种“不公开性”为保密信息的度量带来了巨大难度,并使得商业秘密与其他知识产权有着巨大的差异。

  如前所述,尽管商业秘密的财产权利属性已广为接受,但由于难以从正面直接厘定商业秘密的权利边界,因而需要借助于对保密信息所有人以及获取或使用同样信息的人的行为的合理性/正当性判断来廓清权利边界。正是基于这一特殊性,商业秘密财产权利的核心规范仍与专利、商标和版权等传统知识产权有着很大的差异。这些差异性规范既有针对保密信息所有人这一利益直接相关者的,也有针对信息所有人以外的不特定第三人的。

  (一)根据保密信息所有人的行为来确定商业秘密构成与否

  针对保密信息所有人,商业秘密法律制度提出了以下特殊要求:

  首先,在商业秘密财产权利的构成要件中,各国法律都提出了价值性要求,并且商业秘密权利人对价值性负有举证义务;而专利、商标和版权制度都已将价值性作为无需另行证明的当然前提。在美国的Nickelson v.General Motors Corp.和Wilson Certified Foods,Inc.v.Fairbury Food Prods.Inc.两个案件中,法院就以竞争优势太小、技术的价值太小为由否认了涉讼的保密技术信息构成商业秘密。尽管可以借助一些客观、量化的手段来评价保密信息的价值性,但法官对价值性的最终评价仍不可避免地会掺进自己的主观因素,这就使得价值性判断具有了个案标准,从而为保密信息构成商业秘密增加了难度。

  其次,各国商业秘密法律制度要考察权利人对保密信息所采取保密措施的情况,并由权利人举证证明自己已经采取的保密措施实施情况,否则商业秘密权难以认定;而依据专利、商标和版权制度,是否采取保密措施并不影响权利的存在。由于保密措施的合理性并非一个确定的边界,因而需要借助一个理性的标准加以判断。从各国的司法实践经验来看,并不要求保密信息的权利人采取“万无一失”的保密措施,只要采取了能“防君子”的措施即可。美国著名的E.I.du Pont de Nemours&Co.v.Christopher一案就是最好的例证。审理该案的法院认为,杜邦公司在施工现场砌了围墙就是采取了合理的保密措施,而不能要求杜邦公司在施工现场加盖顶棚以防他人从空中偷窥才算保密措施到位。法官的这一判断标准实际上已经融合了经济和道德的理性标准。

  要求一个“经济人”采取成本高昂的保密措施显然是违背经济理性和道德理性的,因为它背离了“经济人”所诉求的经济利益最大化的理性目标。这种要求在增加权利人成本的同时还会增加权利交易的成本,对其他相关利益者而言也是非理性的。仅要求对信息采取合理保密措施,是完全与开明利己主义理论相吻合的。

  正是由于各国法律要求商业秘密权利人在主张权利时负有上述举证责任,直接导致了商业秘密保护的难度较之于专利、商标和版权而言增加了。

  (二)根据第三人的行为来厘定商业秘密的权利边界

  正如本文开头所说的那样,为了应对商业秘密财产权利边界不确定性这一难题,各国司法实践均通过义务规则从外部着手来限制不正当的获取或利用行为,以帮助厘定商业秘密的权利边界,而且这种限制规范主要规定在反不正当竞争法之中。由于反不正当竞争法并未直接设权,只是通过阻却“搭便车”等有碍竞争的行为来规范市场,即采用了一种间接的、防御性的手段来保护财产。由于所规范和限制的是获取或利用保密信息的行为,因而商业行为善恶判断标准——商业道德——就成了度量获取或利用商业秘密的行为正当性的尺度。

  作为财产权利尤其是知识产权兜底保护的法律制度,反不正当竞争法为商业秘密构筑了一道具有柔性又非常坚实的防线,因为引入了“诚实信用”、“公序良俗”等道德标准作为一般条款。商业领域中的某一具体行为正当与否,必然要经受融经济理性和道德理性为一体的商业道德的检验;对不正当的行为,可以商业道德为制度予以矫正,以保障竞争中的各种逐利行为不至于会打破整体社会的道德底线。

  综观各国商业秘密保护制度,商业秘密侵权行为主要包括以下种类:(1)以不正当手段获取商业秘密;(2)不正当取得人披露、使用商业秘密的行为;(3)违反保密义务或竞业禁止义务,披露或使用商业秘密的行为;(4)恶意自第三人取得、使用或披露商业秘密的行为;(5)自第三人取得商业秘密后,恶意使用或披露商业秘密的行为;(6)对因错误而取得的商业秘密,恶意使用或披露的行为[9]。以上各个种类的侵权行为实际上都蕴含了“正当与否”、“善意与否”的价值判断,是经过价值判断以后才做出的行为分类。在对这些获取或利用商业秘密的行为进行价值判断和分类时,商业道德就自然地成为了度量标准。在未经权利人同意的情况下,那些有悖于最大化经济利益目标实现、纯粹利己的行为被划为“不正当”之列而予以禁止。

  三、商业道德对商业秘密权利边界厘定功能的实证分析

  商业道德自诞生之时起就不排斥商人对最大化利益的追求,因而不能把一般社会伦理所奉行的利他主义当作评价商业行为准则[10]。尽管商业道德也包含了一般道德规范中的诚实信用、忠诚等具体道德标准,但这些标准的内涵与一般道德规范相比已经发生了悄然的变化。本文以下部分将分析依据商业道德做出判决的典型案例。如果依据一般的道德或伦理观念去审视,这些判决将会是一种截然不同的结局。本文希望通过这几个典型案例来印证商业道德与一般道德的区别,并说明商业道德对厘定商业秘密边界的功能。

  (一)几个商业秘密侵权判断的难题

  1.善意第三人侵权与否的判断。在第三人善意获得商业秘密并已经对商业秘密产生合理依赖的情况下,从第三人知悉(例如接到权利人的通知)自己的前手非法获得商业秘密之时起,第三人继续使用商业秘密的行为将转化为恶意。按照一般道德观念,第三人应当停止恶意使用的行为。然而,《美国统一商业秘密法》第2条之(b)款却对这种行为网开一面,主张以支付合理许可使用费(reasonable royalty)的方式来解决这一问题。

  2.为消除竞争优势延长禁令期限。《美国统一商业秘密法》第2条之(a)款规定,对实际或潜在侵占行为应当采用禁令加以禁止。如果商业秘密已经消灭,法院可以根据当事人的申请撤销禁令,但在侵占行为已导致商业竞争优势的情况下,可以通过将禁令延长一段合理时间的方式来消除这种竞争优势(eliminate commercial advantage)。

  3.竞争优势的获取与忠实义务之间的关系。英国的Cranleigh Precision Engineering Ltd.v.Bryant一案中,作为原告公司管理人员的被告Bryant在职期间就听公司一位专利代理人说起,与本公司产品相似的一外国产品已经在英国获得专利授权(Bischoff专利)。1963年11月,被告Bryant离开公司后不久,Bryant的儿子购买了该项专利技术,并将该专利技术转让给了Bryant。后来公司对被告Bryant提起了两个诉讼。在其中的一个诉讼中,原告基于(1)被告使用了原告公司游泳池独特的技术信息;(2)被告为了获得自己的竞争优势利用Bischoff专利信息的行为,请求法院颁发禁令阻止被告以违反义务的方式获取竞争优势。法院认定被告在职期间未向董事会报告有关外国产品专利授权事宜、为自己利益使用本应向原告报告的信息构成侵权,并颁发了禁令。

  (二)商业道德所提供的合理解决方案

  在前述第一种情况下,依据关于善恶的一般道德判断标准,第三人从知道自己的前手通过非法手段获得商业秘密时起就应当停止使用有关信息。《美国统一商业秘密法》第2条之(b)款的规定,显然综合考虑了商业秘密所有人、第三人以及整体社会的最大化利益;在不破坏基本道德秩序的前提下,将经济利益最大化作为度量行为正当性的一个重要标尺。

  在前述第二种情况下,由于商业秘密已经消灭,在我国司法实践中一般会理解为禁令因失去存在基础而终止。然而,《美国统一商业秘密法》第2条之(a)款却从经济理性和道德理性的角度设计了一个不至于使侵权人获得非正当利益——有时可能表现为竞争优势——的制度。

  如果前述第三种情况发生在我国,Bryant的行为是难以认定为非法的,因为在没有明确竞业禁止约定的情况下,离职后的Bryant完全可以经营与原雇主技术相同的技术。然而,审理该案件的英国法院却依据商业道德理论认定Bryant违反了对原雇主的诚信义务,认定Bryant的行为构成侵权。法院所做出的判决,主要就是考虑了对原告经济利益的保护,否则被告将会利用自己所熟知的原告技术在与原告的竞争中获取绝对优势,这显然有违经济理性与道德理性,因为被告违反诚信义务的行为使自己获得了竞争优势却让原告支付了成本。

  四、结语

  商业道德是商人在商业活动中处理内外部利益关系的各种善恶价值取向的总和,是一般社会伦理在商业领域的变异结果。商业道德并不排斥市场竞争,只是对竞争者提出了诚实守信等规范要求,其目标乃是为了促进良性竞争,达到共赢的结果。身处激烈竞争中的商人也深知遵守商业道德乃是商业成功的重要前提,因为交易者选择交易伙伴时,绝大多数情况下均以信任为最低限度。在新一轮的交易伙伴选择中,那些不能充分履行合同的交易者会遭遇冷落,这突显了道德信任在商业交易中的关键性作用,因为交易双方的相互信任能够降低合同订立和履行的成本,与商人对经济利益追求的理性目标相吻合[10]130。

  如果商人不断地用一种伤害交易伙伴的方式来追求利润,其结果只能导致交易伙伴离你而去。上个世纪90年代初,由于商业道德基本规范的缺失所发生的频繁的偷窃、恐吓、贿赂和谋杀外国企业家的行为导致了尼日利亚整个市场系统的崩溃就是一个很好的例证[1]47。交易各方的利益必须在保证别人成功和最佳利益的前提下才能获得。尽管遵守商业道德可能有碍利润最大化短期目标的实现,然而着眼于构建长期互惠关系的商业道德,通过降低交易成本的方式为利益最大化目标的实现提供了保障。可见为构建良性的市场秩序,商业道德为市场主体设定了行为的最低底线——规范性义务,这实际上就是为行为人设定了一个行为的边界。这些行为边界客观上为他人的权利划定了一个不得逾越的边界。这就是本文所称的商业道德对权利边界的厘定功能。

  鉴于我国理论界尤其是法学界缺少对商业道德的实证研究,商业道德对权利边界的确定作用更是无人问津,笔者撰写本文的主要目的就是希望通过理论及实证分析,引发人们对这一问题的研究和讨论,以推动商业道德对权利边界确定作用的认识,为我国法学理论界和实践界更为全面地理解商业道德与一般道德的区别提供参考。之所以选择商业秘密保护作为切入点,主要是因为商业秘密的权利边界具有明显的不确定性,这样更能彰显商业道德在权利边界度量方面的功能和效果。

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