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上市公司、拟上市公司信息披露与商业秘密保护的平衡

时间:2015年06月23日    来源:脑酷商业秘密网    浏览次数:

  【摘要】上市公司信息披露制度与商业秘密保护制度虽属于不同的法律部门,但对于上市公司这一相同主体来说,则具一定的矛盾冲突。从保护投资者角度看,信息披露越充分越好,但从保护企业商业秘密看,则是披露越少越好。如何协调二者间的冲突是一个值得探讨的问题。

  【[关键词]信息披露;商业秘密保护;冲突;协调

  “证券市场的灵魂在于信息公开披露制度”。信息披露是证券投资者获得资讯的有效手段,也是维护证券市场的自由公正秩序,并确保证券 市场健康发展的重要工具。另一方面,随着知识经济时代的来临,商业秘密成为企业参与竞争的无价之宝。而“信息披露制度是一把双刃剑,在保证证券市场和投资 者获得充分、及时、公开信息的同时,也给上市公司费用和负担。”在法律适用方面,目前学术界存在着肯定说和否定说。持肯定说的学者认为:商业秘密往 往是上市公司付出巨大代价获取的,而且在维护过程中也花费了许多保密成本,它是上市公司的无形资产,代表了一种竞争上的优势。如果法律要求上市公司对商业 秘密也进行披露,无疑否定了上市公司为此付出的努力,助长了其他市场主体“搭便车”的行为,不利于创新活动的开展,破坏了公平竞争的市场环境;持否定说的 学者则认为:投资者在证券市场中,掌握的信息越多、越准确,决策也就越容易、越准确。如果上市公司不作信息公开披露,或者虚报信息也不受处罚,则每一个投 资者在投资过程中都将耗费极高的决策成本和承担巨大的风险,对于社会来说是巨大的浪费。因此,上市公司应向投资者披露尽量多信息,其中也包含了商业秘密。

  笔者认为,肯定说和否定说都太过绝对,要想协调信息披露与商业秘密保护之间的关系,首先应该分析两者的具体冲突表现,然后再提出对策进行解决。

  一、信息披露与商业秘密保护的具体冲突表现“法的价值是一个多元、多维、多层次的庞大体系”,不同的法体现着不同的价值准则和价值观念。上市公司信息披露属于证券立法的范畴,以保护广大投资者的利益为宗旨,而商业秘密保护制度则属于反不正当竞争法的范畴,保护商业秘密,营造有序、合法的竞争环境,维护企业的利益。信息披露重“公开”,商业秘密保护则重“保密”“,公开”与“保密”是法律价值上的冲突,正因如此,两种制度在立法中出现了较为明显的冲突:

  (一)法律原则上的冲突我国《证券法》第3条明确指出,证券的发行、交易活动,必须实行公开、公平、公正的原则。信息披露作为一种贯穿证 券监管全过程的核心制度,其基本原则有:(1)真实性原则,即所披露的信息必须是客观真实的,不能有虚假;(2)完整性原则,即必须对该信息的所有方面进 行周密、全面、充分的揭示;(3)准确性原则,即上市公司披露信息时要用精确不含糊的语言表达其含义,在内容与表达方式上不得使人误解;(4)及时性原 则,即上市公司应以最快的速度公开其信息。

  如果我们的证券市场能贯彻好信息披露的原则,那么信息披露就能够起到很好的效果,证券交易将是“阳光交易”,而且作为上市公司来说,这 也是应尽的义务。但问题是如果公司全面、完整地披露信息,那么商业秘密保护原则又如何贯彻呢?根据商业秘密保护的价值及立法宗旨,任何属于商业秘密的信息 都应该加以保护,商业秘密是“不披露则无价,一旦披露也无价”。换言之,商业秘密的保护也应该坚持完整性、持久性原则。特别是社会越发展,一些情报 分析技术的进步,竞争对手可以通过一些细小信息推测出商业秘密,这样就会导致商业秘密的泄露,失去竞争力的公司在市场上将丧失巨大经济利益,虽然这种损失 直接落在企业身上,但是巨大的间接损失却落在国家身上。特别在全球经济一体化后,商业秘密的侵权可能会使一种巨大的国际经济利益从一国转移到另一国,从而 损害整个国家经济能力和国家安全,建立完善的法律体系保护商业秘密,防止国际经济间谍活动,这显得更为重要。

  综上我们可以看出,信息披露与商业秘密保护在法律原则上存在冲突。

  (二)保护对象上的冲突信息披露制度的目的即在于保护投资大众,通过上市公司的信息披露,增加了发行公司内部管理和财务状况的透明度,强 化了证券主管部门与社会大众对公司行为的监督,对于广大投资者而言,能够更有效地进行收益和风险的综合分析,减少投资行为的盲目性。它的立法价值取向更侧 重于倡导诚实信用的商事秩序,保障每个商事主体公平获得同等信息,它是商事主体的诚信义务,是对法律对其商事自治权的限制。法律通过该制度要实现的价值在 于法律虽然不能保证每个投资者都能获利,但法律必须保证每个投资者可以获得相同的真实信息。

  而商业秘密保护制度是在合理的范围内免除经营者信息披露义务,它是信息披露的例外规则。商业秘密是一种稀缺的信息资源,特别是在知识经 济时代“, 在信息社会里产生和发展的知识价值论,最终要取代产生于工业经济初期的劳动价值论。”而知识价值主要的载体是信息。商业秘密保护制度是 以保护公司或企业的合法权益为目标,对信息采取保密的措施,以防止他人不劳而获。

  因此,从保护对象来看,以上市公司为主体,信息披露制度重在保护投资者的利益,而商业秘密保护制度则重在保护企业的利益,二者之间存在着冲突。

  (三)内容上的冲突

  按照我国的立法,商业秘密包括技术信息和经营信息。技术信息指处于秘密状态的非公知技术,通常包括制造技术、设计方法、生产方案、产品配 方、研究手段、工艺流程、技术规范、操作技巧、测试方法等;经营信息是指具有秘密性质的经营管理方法以及与经营管理密切相关的信息和情报,它包括管理诀 窍、客户名单、货源情报、营销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。

  应当说,技术信息涉及纯技术的东西,一般不会跟证券信息发生重合。因此,各国立法皆没有强制要求上市公司对技术信息进行披露,但经营信 息则另当别论。根据我国《证券法》第67条的规定,发生可能对上市公司股票交易价格产生较大影响的重大事件,投资者尚未得知时,上市公司应当立即将有关该 重大事件的情况向国务院证券监督管理机构和证券交易所报送临时报告,并予公告,说明事件的起因、目前的状态和可能产生的法律后果。从该条规定罗列的重大事 件情况看, 我国商业秘密保护的内容及披露信息的内容之间是存在交叉的。例如,公司的营销策略发生了重大变化,按证券法的规定属于应该披露的重大事件之 一,但是营销策略又属于商业秘密,是应该受到保护的,这样两者就产生了冲突。再比如,公司订立的重要合同,可能对公司的资产、负债、权益和经营成果产生重 要影响,按证券法的规定应该予以披露,可是公司订立的重要合同一定会涉及到客户、货源等方面的信息,而客户名单、货源情报又属于商业秘密保护的范围,那到 底是披露还是保护呢?

  二、信息披露与商业秘密保护冲突的协调

  如前所述,上市公司的信息披露与商业秘密保护,对于保护大众投资者和企业的利益来说,都是非常重要的,缺一不可,但是当两种制度发生冲突时,我们如何做出取舍,成为实践中的关键。对此笔者认为,应从以下几方面进行协调:

  (一)立法价值上的选择为求得利益关系的平衡,有必要通过立法对利益的分配进行价值选择,具体到信息披露与商业秘密保护,在进行利益分配及价值选择时应注意以下两个原则:

  1.兼顾公平原则立法要在诸种利益之间求得平衡,就应当引入兼顾公平原则,兼顾利益分配所涉及的各个方面,尽管其中有轻重、主次、先后之 别,但都应当予以合理的兼顾。另外,要用公平来确定各种利益的归宿,使利益的分配达到各方基本能接受的程度。有的学者在探讨上市公司信息披露制度与商业秘 密保护的协调时,提出两种制度内含着一种协调统一,即商业秘密保护制度的设置是为了保护企业的经济利益不受损失,而企业上市筹资,投资者即成为股权人,成 为公司的股东,其利益本身是与公司的经济利益息息相关的。只有公司保守商业秘密,赚取了更大利润的情况下,小股东也才能获得股票上的红利分配。本网认为上述说法是欠周密的,在传统的公司法中,公司的所有者是股东,公司利益也就等同于股东利益。但是,现代企业存在着委托代理,管理层中存在道德风险,进行实际管理工作的董事会并不一定完全为股东利益经营运作。因此,公司利益与股东利益是不能完全等同的。对此,立法者的职责既要维护大众投资者利益,又要兼 顾公司利益。如《股票发行与交易管理暂行条例》第10条规定“:上市公司有充分理由认为向社会公布该重大事件会损害上市公司的利益,且不公布也不会导致股 票市场价值重大变动的,经证券交易场所同意,可以不予公布”,这就是一种利益兼顾公平的表现。

  2.社会本位原则法律从某种意义上说是调整利益关系的工具,法律公平与否,取决于利益平衡与否。目前,我国应在全球化、国际化的历史趋 势下,以公权为主导,寻求公共利益与私权的互动性的平衡,实现二者的最大化,进而推动整个社会文明的发展。因此,法律不能光考虑国家一方利益,也不 能仅仅照顾个体一方利益,在平衡社会公共利益与个体利益的冲突时,应该坚持社会本位的指导思想。就信息披露与商业秘密保护而言,因为信息披露制度主要是维 护社会公共利益,而商业秘密保护主要是维护经营者个体利益,所以两者发生冲突时,应该遵循两条基本原则:第一条原则是界定是不是真正的社会公共利益需要, 如果的确是为公共利益“,政府以对诚信经营活动最小的妨碍,保护公众投资者,”私权应当选择服从公权;第二条原则是政府须给予权利人充分的补偿,不能借公权来侵犯个人的财产权。

  (二)加强上市公司内部对商业秘密保护的规定

  当前,很多上市公司以信息披露会泄露商业秘密为借口,不履行信息披露的义务,保护商业秘密有时成为企业进行违法行为的挡箭牌,进而损害投 资者的利益。因此,在保护企业商业秘密私权的同时,有人积极主张以社会公众利益为出发点,对商业秘密的权利进行压缩。商业秘密保护应该先从企业内部做起, 经权利人采取了保密措施,最终体现权利人为保护商业信息的秘密性而采取的客观措施。换言之,权利人首先必须具有将商业信息作为秘密保护的主观意识,如果其权利人本身都不将商业信息作为商业秘密来看待,法律也没有必要对其商业信息作为商业秘密来保护。但仅仅具有主观意识还不够,还必须实施客观的保密措施,通 过保密措施将其商业信息控制起来,成为独占状态,法律才能够给予保护。对商业秘密保护措施采取的程度,美国采取“合理”原则,即只要权利人采取的保密措施 客观上能为相对人(义务人)识别出来,相对人即应望而却步,不应再实施侵权行为,我国可以根据本国的实际情况向美国进行借鉴“合理”原则。

  上市公司内部必须制定商业秘密保护规则,防止在信息保密期间对重大信息的非法使用,对外进行信息披露时也可以灵活运用“适当简化”的权 利。我国证券监督管理委员会规定,如果披露的信息属于上市公司的重要商业秘密,上市公司在披露时可以适当简化。因此,上市公司可将此规定灵活运用,一方面 可以使社会大众及时、完整地得到本公司的信息;另一方面则可以保证上市公司对商业秘密的独家操作性,防止其他竞争对手不劳而获。这样就可以在一定程度上缓解信息披露与商业秘密保护之间的冲突。

  (三)区别报告上的充分和公告上的充分法律上应该区别报告上的充分和公告上的充分。

  上市公司信息公开的方式包括报告和公告,前者指向证券管理部门报告有关信息,后者指向社会公众公布有关信息。在商业秘密同时也是内幕信息 的情况下,内幕人员是可以利用商业秘密进行内幕交易的,为了防止内幕交易并兼顾保护商业秘密,法律可规定符合重大事件的商业秘密应以 向证券管理部门报告的形式公开,而不必向社会公众公开。如果上市公司认为对某项重大事件立即披露会对公司利益造成损害,公司可以以保密文件形式向证券监管 委员会和证券交易所上报《重大变动报告书》,并且在报告书中说明为什么需要保密的理由。这类文件及信息可以暂时不向社会公众公开,但今后是否要公开由证券 监督管理委员会做出决定。公司在上报《重大变动报告书》之后,每隔10天必须书面向证券监督管理委员会和证券交易所报告该文件是否仍然需要保密及其理由, 直到该信息公开披露为止。在信息保密期间,证券交易所应该关注该公司的证券价格波动情况,如果证券价格出现异常波动,证券交易所必须要求公司做出声明或者 暂停交易,并且上市公司应时刻与证券监督管理委员会和证券交易所保持联系,如果有什么问题,应及时报告。

  (四)合理界定两者的范畴当前,随着信息披露与商业秘密保护范围的不断扩大,两者的范畴在很多时候都出现了交叉的现象,对此,我们可以 通过合理界定两者的范畴来解决问题。我们可以完善商业秘密豁免机制,商业秘密豁免机制是指商业秘密虽然可能影响投资者的投资决策,但还没达到重大影响的程 度,上市公司可以向证券交易所申请豁免披露的制度。该制度的关键是对“重大影响”如何定性,而依据我国的法律“,重大性”标准却是双重的:一个是以招股说 明书为代表的“投资者决策”规则;另一个是以《证券法》第67条和《股票发行与交易管理暂行条例》第60条为代表的“股价重大影响”规则,从实践操作的角 度来看,股价重大影响标准更易操作。我国应该在立法中明确“重大性”的标准,防止因“重大性”标准的双重规则而造成实践操作中的不明确,进而影响对“重大 性”标准的判断。

  对于一些还没达到“重大性”标准的信息,我们可以豁免上市公司的披露义务,并且对于允许不予公开披露的事项,我们必须在立法中以列举方 式明确规定,如我国《股票发行与交易管理暂行条例》第64条的规定。对于涉及商业秘密的,应当具体指明哪些事项属于商业秘密,并且限制对所列事项的过度解 释与增加。在商业秘密与重大事件交叉的情况下,应该在分析该信息对证券价格、投资者决策和上市公司利益的基础上,做出取舍。需要指出的是,这种取舍不应由 公司或政府监管部门单方面做出,而是由公司与政府监管部门通过听证等准司法程序进行,以保证社会公共利益与公司个体利益的兼顾。并且我们可以建立一套有关 上市公司申请不予公开信息披露的程序及审查标准,使信息披露在更具有可操作性的同时,也使商业秘密得到有效的保护。如上市公司不予公告有关信息时,除了应 该向证券交易所报告并经同意外,还应向证券管理部门报告备案,必要时应经证券管理部门同意。

  (五)遵循成本效益最后,我们在协调信息披露与商业秘密保护时,还应该遵循成本效益原则。无论是信息披露还是商业秘密保护都会付出一定 的成本,也会带来一定的收益。证券监管部门和上市公司应该权衡收益与成本,趋利避害,把握信息披露与商业秘密保护的度。例如,若商业秘密的保密难度和保密 成本很大, 则上市公司选择主动披露可能更适宜。同样,如果信息披露的负面效应太大,则上市公司在履行相关手续后也可以秘而不宣。

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